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制度不合理监管不给力 再好的法律也是摆设

 制度不合理监管不给力 再好的法律也是摆设

《建筑市场管理条例》(征求意见稿)已由国务院法制办发布,向全社会征求修改意见,该条例的颁布实施对规范建筑市场的监督管理会起到积极的作用。作为一名专业的建设工程律师,我认为有义务把自己对这个《条例》的看法告诉大家。

一、从《条例》所设计的监督管理机构来看,存在着重大缺陷。

该《条例》第三条规定“国务院住房城乡建设主管部门负责全国建设工程实施活动的监督管理”。同时还规定“国务院交通运输、水利等有关部门按照国务院规定的职责分工,负责全国的有关专业建设工程实施活动的监督管理”。将整个的建筑市场进行条块分割,并且住建部与交通运输部、水利部等部门管理职能交叉,在国务院没有一个具体的权威部门来统管整个的建筑市场,这样就会形成各自为政、部门垄断的不利局面。铁道部的垄断和腐败大案就是最典型的例子,如果不吸取其中的教训,建筑市场势必会更混乱。

二、该《条例》只有管理机构,没有监督机构,缺乏监督的法律只能是摆设

该《条例》规定了住建部、交通运输部、水利部等管理部门,却没有规定对这些机构如何监督。虽然规定了信息公开的制度,但对如何公开,公开到什么程度,《条例》并没有具体规定,仍然是犹抱琵琶半遮面。经验告诉我们,法律要落到实处就必须有强有力的监督。

该《条例》规定的禁止资质挂靠、转包、违法分包等问题在《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》,政府部门规章中均有规定,并且三令五申,但是此类问题确是屡禁不止,原因何在?就是没有强有力的监督。建筑市场主体以及政府管理部门永远不会自觉到主动执行法律法规的程度,我们只是习惯于制定法律,不负责任地人给被管理者,而在法律的执行、落实方面却很少下功夫或者做无用功。不用说管理者主动执行法律法规,有很多腐败案件甚至都有领导干部插手其中。

三、《条例》缺乏对招投标活动的监督管理

众所周知,招投标领域是工程领域腐败的重灾区,也是工程领域腐败的源头,《招投标法》以及《实施条例》只是从技术层面的操作上有所规定,对招投标市场行为的监管却没有规定。我认为,应该加大信息公开的力度,引入各种社会力量,比如,律师、新闻媒体以及社会公众的最大程度的参与。这样做既监督了主管部门的行为,又规范了社会力量的行为。

四、在民事合同中加入行政行为是对民事权利的严重干涉

《条例》中有对不安按时支付工程款、任意压缩工期等民事合同行为进行行政处罚的权力,我非常清楚管理者的初衷,是为了督催发包方认真履行合同,减少社会矛盾,禁止任意压缩工期是为了保证工程质量。但是,一旦引入行政处罚,就会导致至少三个方面的问题:1、一个民事行为可能要受到两次处罚,一次违约责任,一次行政责任;2、可能会导致施工合同纠纷久拖不决。因为行政处罚后,要允许被处罚方提起行政诉讼,在行政诉讼没有结果前,民事诉讼要中止,等待行政诉讼有结果后,方可启动或继续;3、是否是任意压缩工期导致了工程质量,很难做出鉴定或判断。如果是因为任意压缩工期导致了工程质量,那就要承担三个责任,即行政责任、民事责任以及刑事责任,一个行为要带三个责任,因果关系的鉴定或者判断是一个很难操作的问题。

五、在强制性招投标的工程中应明确禁止在招标人和投标人之间的居间行为

按照《招投标法》的规定,招投标是一种特殊的要约和承诺行为,投标人在没有接到中标通知书前,招标人和所有的投标人都是背对背的,不像一般的合同可以面对面的就实质性条款进行协商,否则,就属于串标行为。因为居间就是穿针引线,为行贿受贿牵线搭桥。

综合上述,我认为,以制度硬约束,对权力更有规束。有压力,有风险,主管部门才有动力,监督管理才能真出力。没有对主管部门强有力的监督,再好的法律也是摆设。其实没有任何一个领域比建设工程领域里的法律、法规更多、更细、更密,但是执行情况却令人担忧。个人认为,目前的问题,不在于立法滞后,而在于执法滞后。可以断言,如果把现有的法律、行政法规实打实的落到实处,相信资质挂靠、转包、违法分包等这些顽症会得到有效地治理,建筑市场秩序会好很多。(北京大成律师事务所  王文杰律师)

 

 

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